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劳务派遣用工和政府购买服务之争

2022年06月16日 09:39 来源:中国政府采购报打印

    ■ 蒋守华
  《政府购买服务管理办法》(财政部令第102号,以下简称《办法》)第十条明确规定:“购买主体的人员招、聘用,以劳务派遣式用工,以及设置公益性岗位等事项,不得纳入政府购买服务范围。”笔者在实际工作中发现,将劳务派遣式用工当成政府购买服务项目实施的情况仍然存在,将正常的政府购买服务项目演变成劳务派遣式用工的现象也较为普遍。深刻理解政府购买服务的含义和要求,认清劳务派遣式用工的本质和特征,是防止劳务派遣式用工与政府购买服务相互混淆和变相转换的关键所在。
  两个案例
  案例1:
  某法律服务单位(事业单位)采购法律专业人员服务项目(劳务外包服务),采购需求规定:“本项目配备人员至少20人,工资费用至少为每人每年12万元。劳务外包人员工资费用由采购人确定,包括基本工资、社会保险和公积金费用、津贴、补贴、奖金、人身意外险、福利及其他费用等。劳务外包服务单位要按采购人的要求,安排劳务外包人员为采购人提供与法律业务相关的程序管理和服务;按规定办理劳务外包人员的合法招用手续,并按规定为劳务外包人员发放工资,缴纳社会保险、公积金等。”采购需求还特别注明:“投标人不得对劳务外包人员工资费用进行修改或变更,否则视为无效投标。中标供应商必须承接采购人现有的劳务外包人员,承认其之前在采购人劳务外包期限的工龄。”另外,项目还要求供应商需具有行政主管部门颁发的劳务派遣经营许可证以及人力资源服务许可证。
  案例2:
  某城市管理局采购某公共场所保安服务项目,采购文件中的服务要求规定:“中标供应商(乙方)须向采购人(甲方)派驻保安人员30人,保安人员必须听从采购人(甲方)安排,每人每月工资标准不得低于2022年采购人当地的最低工资标准。”
  案例分析
  上述两个案例,表面上看都是采购服务,是否属于政府购买服务项目,需根据《办法》的有关规定进行分析。
  先看购买主体,《办法》第五条规定:“各级国家机关是政府购买服务的购买主体。”案例1的购买主体为事业单位,显然不符合《办法》规定的政府购买服务主体,即使该项目属于政府购买服务项目,也不能由该事业单位去购买,应当由其行政机关购买。案例2的购买主体为行政机关,符合《办法》规定的政府购买主体。
  再看服务内容,《办法》第二条规定:“本办法所称政府购买服务,是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项,按照政府采购方式和程序,交由符合条件的服务供应商承担,并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。”其第九条规定:“政府购买服务的内容包括政府向社会公众提供的公共服务,以及政府履职所需辅助性服务。”
  案例1的服务内容为“提供与法律业务相关的程序管理和服务”,单从服务内容看,属于政府履职所需辅助性服务。只有履行法定职责的国家机关才需要辅助性服务,事业单位不属于国家机关,其职能定位是为机关履职活动提供辅助服务或为社会公众提供公共服务,因此,事业单位不具有政府履职职能,不能采购政府履职所需辅助性服务。根据有关规定,事业单位作为采购主体只能采购保障政府自身运转的服务(内部管理服务和后勤保障服务)。从案例1采购文件规定的人员数量、工资标准及供应商资格条件等内容看,属于典型的劳务派遣式用工,这是《办法》明确禁止的。
  案例2的服务内容为“公共场所保安服务”,属于政府向社会公众提供的公共服务,符合《办法》规定的政府购买服务内容。但在实施采购时,采购文件同样规定了人员数量和最低工资标准(属于变相设置最低限价,后文将进一步分析),并规定保安人员必须听从采购人(甲方)安排,这实际上是将正常的政府购买服务项目演变成了劳务派遣式用工。
  问题思考
  劳务派遣式用工问题
  在机构改革和人员精简的背景下,很多单位以人员编制不足、不能满足正常工作为由,聘用编外人员承担本应由编内人员承担的工作和事项。按照劳动法和劳动合同法的规定,聘用人员应当签订劳动合同。出于各种考虑和顾虑,一些单位不愿或不敢直接与聘用人员签订用工合同,而是以劳务派遣方式,由劳务派遣公司与聘用人员签订劳动合同,再将这些聘用人员派遣到用人单位供其使用。劳务派遣公司只负责这些聘用人员的人事管理活动,人员的招聘、使用和工资标准等均由用人单位掌控。为使劳务派遣式用工在实施程序上看起来合法合规,一些单位便将劳务派遣式用工包装成政府购买服务项目,通过政府采购程序实施采购,以便经得起各种监督检查。
  这种由劳务派遣式用工包装而成的政府购买服务项目,具有隐蔽性,必须认清劳务派遣的本质特征,才能将其与政府购买服务项目区别开来。
  劳务派遣,又称劳动力租赁,是指用人单位与劳务派遣公司签订劳务派遣(租赁)协议,由劳务派遣公司招聘符合用人单位用人标准和用工条件的劳务人员,并与这些聘用人员签订劳动合同,然后再将这些聘用人员派遣到用人单位承担相关工作事项的用工方式。
  根据劳动合同法第六十六条的规定,劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣人员虽然只承担临时性、辅助性或者替代性的工作事项,但其本质仍然是用工,这与政府购买服务的本质是服务有着明显的区别。因此,辨别政府购买服务项目和劳务派遣式用工的方法,就是看采购内容(采购需求)是服务还是人员,只要采购文件规定或变相规定了人员数量、岗位要求和工资标准,并且费用支付主要是根据人员数量和工资标准来确定,而不是根据服务数量和质量等因素向其支付费用,就属于劳务派遣式用工。
  对于事业单位来说,通过劳务派遣用工方式解决人员不足,无论其采取什么方式和程序,本质上都属于用工或变相用工,是《办法》明确禁止的。《做好2022年政府购买服务改革重点工作的通知》也明确规定:“严禁借政府购买服务名义变相举债融资或用工。”
  设定最低工资标准问题
  笔者在工作中发现,一些以人力资源为主的购买服务项目,如,物业管理、公共场所保洁、绿化养护和保安服务等项目,在实施政府采购时,采购人或采购代理机构出于防止供应商低价或恶意低价成交的考虑,往往会将最低工资标准设定为限制条件,即投标报价低于当地最低工资标准的视为无效投标。如有质疑,采购人或采购代理机构会冠冕堂皇地以执行国家工资政策标准,保障职工合法权利为由进行答复。
  设定最低工资标准的做法,本质上是将政府购买服务与劳务派遣式用工相混淆,属于变相设定最低限价。
  一是政府购买服务购买的是服务,而不是劳务派遣的劳务和用工。费用支出是根据服务数量和质量等因素来确定,而不是按照现场服务人员数量和工资标准来确定,也就是说,政府购买服务项目同其他货物、工程项目一样,都是按照量价对等关系确定成交价款的,成交价款与供应商的人员工资没有直接对应关系。供应商内部人员工资多少,完全由供应商根据经营状况自主决定,是否违反国家最低工资标准,由劳动执法部门监督,与政府购买服务项目没有任何关系。以落实国家工资政策为由设定最低工资标准,实际上成了变相的劳务派遣用工。
  二是根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第十二条“不得设定最低限价”的规定,以人力资源为主的政府购买服务项目,人力资源成本是购买服务费用的主要构成部分,设定最低工资标准,相当于变相设定了最低限价,违反了相关规定。
  是否适用最低评标价法的问题
  政府采购法实施条例第三十四条规定:“技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法。”《政府采购需求管理办法》第十九条规定:“采购需求客观、明确且规格、标准统一的采购项目,如,通用设备、物业管理等,一般采用招标或者询价方式采购,以价格作为授予合同的主要考虑因素,采用固定总价或者固定单价的定价方式。”
  公共场所的物业管理(包括保洁、保安、绿化养护等)项目是否属于标准统一的服务项目?通过浏览这些项目的采购文件发现,这些项目的采购文件均对服务要求和服务质量作了详细规定,服务标准和考核指标也作了细化。对于不同的物业管理项目(尤其是居民小区的物业管理)而言,可能存在服务标准要求高低不一的问题,但对于同一个物业管理项目来说,无论对服务标准要求是高还是低,一旦确定下来,标准就是统一的,只要供应商按照采购文件或合同约定的服务标准提供服务,或者采购人能够按照规定的考核标准监督供应商履约服务,服务质量是能够达到服务标准要求的。因此,物业管理等项目属于标准统一的服务项目,应按规定采用最低评标价法。(这一问题在实践中存在争议,本文不再赘述。)
  实际工作中,采购人不愿采用最低评标价法,主要原因是担心低价成交影响服务质量。另外,由于综合评分法存在主观评价因素,不排除个别采购人或采购代理机构通过综合评分法左右采购结果。解决低价成交影响服务质量的办法:一是采购文件编制时要明确和细化服务标准,二是采购评审时要严格按照服务标准审查供应商投标响应情况,三是合同履行时严格按照服务标准和考核指标监督供应商履约。防止人为左右采购结果和暗箱操作的最有效办法,就是切断主观和人为干扰因素。笔者通过浏览已实施的政府购买服务项目发现,很多项目采取了最低评标价法,值得借鉴。
  标准统一的服务项目是否适用综合评分法的问题
  标准统一的服务项目采用综合评分法时,价格分值的设定一般不会超过30%,剩下的70%需要挖掘更多的考察指标才能填充。在服务要求、服务标准和考核指标已经明确的前提下,除了可勉强将供应商的经验能力(业绩)设定为评审因素外(因该指标不是服务质量的重要指标,分值设定不宜过高),很难再将其他考察指标设定为评审因素。因为无论供应商采取什么样的服务方案、服务方法、保障措施,或者投入多大的人力物力成本,最终要看服务结果能否达到已规定的服务标准和质量要求。
  例如,保洁服务项目将人员配备数量设定为评审因素,在现代化技术装备应用日益广泛的背景下,人员配备数量与服务质量已经没有必然关系,一个供应商配备10名保洁人员和另一个供应商配备一台现代化智能清扫工具,怎能评价出孰优孰劣?有些项目将质量、环境、健康等管理体系认证设定为评审因素,这些证明材料不但与服务质量没有直接相关性(有证的不一定能服务好,没有证的不一定服务不好),还涉嫌违反《政府采购促进中小企业发展管理办法》的规定,构成对中小企业实行差别待遇和歧视待遇。至于将技术服务方案、服务保障措施、合理化建议等指标设定为评审因素,更是形同虚设。这些纸上谈兵的方案、措施、建议等内容不但与服务质量没有直接联系,而且由于没有具体的评价标准和量化指标,只能靠评审专家主观评价打分,既违反政府采购法实施条例的规定,也为暗箱操作留下了空间。因此,标准统一的服务项目应摒弃综合评分法,大胆采用最低评标价法,以达到节约资金和防止左右采购结果的目的。(作者单位:山东省潍坊市财政局)

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